——十省市律师要求河源市中级人民法院公开公正并开庭

审理刘尧律师因代理失地农民维权而涉嫌故意毁坏财物一案的紧急呼吁书

广东省河源市中级人民法院：

我们是来自北京、广东等全国八省市的三十七名执业律师。近期，我们注意到南方都市报《律师维权 反陷囹圄》http://epaper.nddaily.com/H/html/2008-07/29/content_528994.htm

《律师维权尴尬，让公正“窜”向何方？》http://blog.qq.com/qzone/179437453/1217393802.htm

等文章，对深圳律师刘尧因代理广东省东源县失地农民维权而被东源县法院以故意毁坏财物罪判处四年有期徒刑一案极为关切。现该案已上诉至贵院。

鉴于：

1、《律师法》要求：律师应当维护法律正确实施，维护社会公平和正义；《律师法》规定：律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益；

2、《律师执业行为规范（试行）》要求：律师应当尊重同行，平等竞争，同业互助；

3、依法治国、实现社会公平与正义是新时期的国家方略。

鉴于：

1、该案涉及广大失地农民的合法权益，事关社会和谐与稳定；

2、该案涉及地方政府的征地补偿等行政行为，事关《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》贯彻与落实；

3、该案涉及村民自治制度与集体土地权属制度，事关国家大政方针的贯彻与实施。

经研读、了解广东省东源县人民法院（2008）东刑初字第51号《刑事判决书》、东源县物价局东认鉴（2007）98号《涉案物价格鉴定结论书》、刘尧2008年6月23日《刑事上诉状》、深圳市律师协会《关于恳求贵院慎重取舍〈鉴定结论书〉，切实维护刘尧律师合法权益的紧急报告》等文件，并获悉贵院将以不开庭的方式从快审理结本案，我们特郑重发表如下意见并向贵院紧急呼吁： 

1、请求贵院严格遵守《刑事诉讼法》中关于二审案件开庭审理的相关规定，确保公平、公正、公开、开庭审理本案；

2、请求贵院严格遵守《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、国家发改委、司法部《关于涉案财物价格鉴定工作有关问题的通知》等规定，对本案被告人刘尧等阻止非法占地施工所推倒拆毁财物价值进行重新鉴定；

3、请求贵院对本案的财物价格鉴定程序以及侦查程序、起诉程序等过程中中涉嫌违法违纪渎职腐败的国家工作人员，依法惩处或报告有关部门；

4、请求贵院高度重视并妥善处理刘尧律师所代理的东源县蓝口镇失地农民与东源县政府、深圳市富源实业公司间的征地补偿维权案。

我们认为：

一、本案刑事立案、审查起诉、审判程序的主要证据《涉案物价格鉴定结论书》违法，属无效证据。

首先，从形式看，2007年12月17日东源县物价局价格认证中心出具的东认鉴[2007]98号《涉案物价格鉴定结论书》无鉴定人员签名、无鉴定单位印章，明显违反《司法鉴定程序通则》《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》等关于估价鉴定人员“签名”并“加盖鉴定单位印章”的强制性规定，鉴定结论无效。

其次，从程序看，该鉴定事项只有一名助理价格认证人员承办，明显违反《司法鉴定程序通则》《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》等关于同一鉴定估价事项应当由“两名以上”鉴定估价人员进行的强制性规定，属无效鉴定。

更关键的是，合法的鉴定结论其鉴定标的的采集必须合法。而本案中，鉴定标的并非事发现场固定采集，没有得到被告人及其他现场证人的确认，公安部门的勘察照片时间不明，事发现场遭受破坏，无法合理排除系案件相对人“栽赃陷害”所致。

二、本案一审程序违反利益和利害相对人回避原则，司法管辖不当。

1、案件起因系东源县蓝口镇村民与东源县政府间的集体土地征用补偿纠纷。

2、东源县政府是被告人刘尧所代理的涉诉失地农民土地维权纠纷的利益相对人。

3、蓝口水电站工程占用农民集体土地，深圳市富源有限公司系从东源县政府协议受让蓝口水电站的投资建设者，是被告人刘尧所代理的涉诉失地农民土地维权纠纷案利害关系人。

4、深圳市富源有限公司与东源县政府间具有对抗失地农民的共同关联利益。

5、刘尧与同案的其他村民被告人，阻止富源公司施工，拆除工程施工模板方木条等，属于权利自救和向县政府主张征地补偿权的合理形式。

因此，东源县政府及其所属的司法机关对征地纠纷权利人及其代理律师以“毁坏（富源公司）财物罪”立案侦查、起诉和审判违反利害回避，司法管辖不当。

三、被告人刘尧、李志光、李东明涉嫌故意毁坏财物案事实不清，判决文书内容自相矛盾。

（一）一审判决书正文：

1、判决书第7页倒数第4行起：“鉴定书程序不合法，其损毁数额，本院不予认同，根据证据存疑，应考虑有利于被告人一方的原则，此次的损失数额，应是三被告人在庭审中认同数额作为依据”；

2、判决书第8页：“被告人刘尧及其辩护人辩称被告人刘尧行为是维权不是犯罪且毁坏财物的损失没有那么大及情节不属严重的辩解”；

3、判决书中完全没有被告人刘尧等自认损失财物金额的表述。

因此，显见一审法院在法庭调查程序并未查明被告人刘尧“在庭审中”对涉案损失的“认同数额”。也就是说，一审根本就没有查明本故意毁坏财物案的财物损失金额。

（二）被告人刘尧上诉称：“公安机关现场勘查材料反映的并非事发现场的原始状态，而是人为栽赃陷害的结果”；“各被告人的陈述及村民的证言天差地别”……

该上诉内容亦可辅证，刘尧等三位被告人“在庭审中”对涉案财物损失并无自认和一致认定的“数额”。

 （三）更重要的是，合法有效的司法鉴定才是令人信服的定案依据，一审法院针对严重瑕疵的东源县物价局价格认证中心东认鉴（2007）98号《涉案物价格鉴定结论书》，并未依法对涉案物品价值另行委托司法鉴定，一审程序中并不存在有效的定罪量刑证据。

 总之，一审在没有确定涉案损失的情况下即作出有罪判决，显属事实不清。二审当撤销原判发回重审或依法改判。 

四、一审判决适用法律错误，判理不足。

（一）一审判决书法院查明部分：

1、判决书第7页第2行起：“对于公诉机关列举的证据7（合议庭当庭不予认可）：‘富源（蓝口）电站建设用地规划许可证，建设工程规划许可证’”

“真正在施工时需要使用的土地，必须通过县以上国土资源局办理征用土地手续，兑现征用土地补偿款，办理土地使用证，才能真正取得该土地的使用权”；

“但被告人等人不是通过合法法律途径，而是采用非理性的不法行为，其不法行为不能抗辩不法”。

2、被告人刘尧上诉称：“‘蓝口水电站’项目工程没有办理农用地转用审批及征地批准等手续，属于违法占地行为；并且违法占地数量巨大，已涉嫌触犯刑律”；“‘蓝口水电站’属于非法建设”。

3、可见，一审法院对公诉机关提交的工程建设许可批文“不予认可”，也明确认定了涉案的蓝口水电站施工属“不法”工程。

 一审判决逻辑是：对正在违施工建设中的非法工程的阻扰、拆除，损失工程额较大的，应以故意毁坏财物罪追究行为人的刑事责任。

可是，一审判决除“不法行为不能抗辩不法”这一句判定外，对公民自力救济排除侵害与妨害的行为，为什么成就法律上的故意毁坏财物，这一判决逻辑并未做出任何客观、全面、充分的说理。

（二）关键是，本案被告人的行为针对的是正在建设中的工程，而不是已经建成的工程；且即便顺利完工，该蓝口水电站工程也因其非法征地建设应被拆除。公民遭受权利侵害，依法自力救济，排除妨害，不构成毁坏财物犯罪！

（三）刘尧等被告人对建设中的非法工程，阻挠、制止施工的行为，没有侵害他人的合法权益。在拥有集体所有权的土地上阻止他人施工排除非法侵害，由此造成的损失当由非法侵占土地违法建设施工的单位和个人承担，权利人的自力行为不构成损害财物，更不成立犯罪。

刘尧等人阻挠制止非法建设施工的工程项目的行为，当属于平等主体间的民事法律关系。各被告人主观上或是维护自身的合法权益，或是作为代理律师维护当事人合法权益、维护国家土地管理秩序，对此类行为提起刑事追诉，悖于刑法原则。

 以上显见，一审判决判理不足，刘尧等被告人的涉案事实不符合故意毁坏财物罪的基本犯罪构成，判决适用法律错误。相反，实际上保护了正在进行非法建设施工的违法方的非法利益，有悖于人民群众的根本利益！ 

五、应当被追究违法责任的应是水电站工程的违法投资建设方及其背后的土地违法官员。

刘尧等人的行为，是以适度的自力救济手段对破坏国家土地管理秩序的不法行为进行制止。刘尧等人的行为，致搞非法建设工程项目的利益承受者和保护伞不满。

对于涉案的土地违法责任人和领导干部，当依据《中华人民共和国刑法》第342条、《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定的“非法占用耕地”罪，追究进行非法建设的建设单位及其主管人员的刑事责任。

若进行非法建设的建设单位及其主管人员以存在一定的行政许可为借口逃避承担刑事责任，则司法机关应当以《中华人民共和国刑法》第410条规定的“非法批准征用、占用土地”等罪名追究有关行政机关官员的刑事责任。

六、被告人刘尧、李志光、李东明涉嫌故意毁坏财物上诉案不应闭门进行书面审理，而应公开开庭审理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第187条之规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理”。

本案基本事实不清，依法不属可以书面审理的情形，二审法院应当依据上述规定开庭审理本案。

综上所述，刘尧、李志光、李东明涉嫌故意毁坏财物一案，一审判决认定事实不清、适用法律错误，该判决纵容了土地违法建设，违背了失地农民的根本利益。望河源市中级人民法院秉承客观、独立、公正的法治理念，依法公开开庭审理本案，保障律师执业权利，实现社会公平与正义。

特此呼吁！

北京律师：

李劲松、黎雄兵、杨学林、张立辉、张建国、李静林、曲海斌、刘亚军、颜廷政、毕文强、周细红、秦兵、王锦明、韩志广、唐吉田、张凯、温海波、程海、江天勇、康凯、王新亮、王雅军、林小建、陈强安、董占军

河南律师:常伯阳、祈雪瑞

广东律师:刘子龙、朱茶林、周玉忠

湖南律师:罗秋林

福建律师:王利平

湖北律师:郭秀生

河北律师:颜昭军

新疆律师:张元欣

宁夏律师： 崔岩

上海律师： 瞿坚

 
 
                           二OO八年八月六日

                   杨佳母亲是在上海女网友家中吗？

    8月6日晚，我在百度搜索与杨佳有关的网页，竟然找到天涯网《天涯有我》栏目中的一个帖子，发帖者网名是“s915920”，发帖日期是2008年7月24日上午11时18分。帖子的标题是“袭警案疑犯杨佳母亲在上海的女网友那里”。帖子很简单，内容只有短短的两行字：  

    杨佳的母亲在哪里

    杨佳的母亲现在上海，上海杨佳的网友（女朋友）那里，他的女友现在网上开店，网名：此时此地此人

    看到此帖后，使我感到十分的惊讶。于是我在网上再搜索，但没有找到相关帖子。我仍是不死心，继续在网上搜索，同样没有找到相关帖子。

    此时，我突然想到用他“女友”“此时此地此人”网名，与“杨佳”组合起来进行搜索，看看能不能找到新的帖子。让我感到意外的是，找到了一个新的网页。网页标题是：[新闻视角]上海袭警案杨佳母亲在上海女友处。

    我马上点击打开网页，网页显示出“抱歉，您所访问的页面不存在，该页面可能已被删除、更名或暂时不可用。”从页面中可知，这个帖子是发在天涯论坛。

   于是，我试着点击网页的“百度快照”，网页一下子就打开了。

  全文如下：

  杨佳母亲现在上海，头发已全白，情绪非常的悲伤，基本上是每日以泪洗面，眼睛看人已有点模糊，现住在杨佳女网友处，足不出户，不与人交流。
　　杨佳与上海女网友在QQ上认识已有一年多，一直以姐弟相称，杨佳一年前曾到过上海，二人见过面，后来二人一直在网上都有较为密切的来往，杨佳在上海袭警后，杨佳的母亲被北京朝阳公安分局大屯派出所带走协助调查。随后，上海警方从北京警方手中接走杨佳母亲，把杨佳的母亲带到上海去协助调查，协查结束后，杨佳母亲并没有回北京，而是住在杨佳女网友在上海租住的一室户中，既一间卧室、一厨房、一卫生间共30平米。主要原因是杨佳母亲是个极要面子的女人，不愿面对原来的邻居及亲戚，更不愿面对大批的媒体记者，更主要的是杨佳母亲想在上海送完爱子最后一程……….
　　杨佳的女网友是以开网店为生，其网名叫：此时此地此人，据其讲，杨佳是个很普通的人，不爱说话，性格稍显内向，平时也很爱帮助别人，完全不能相信会有这种事情发生，而且在一年多的交往中，感觉其并没有因父母离异而有什么心理阴影，包括杨佳母亲也不相信自己儿子会杀人。
　　杨佳首度解释犯案动机的第一句话赫然是:有些委屈如果要一辈子背在身上,那我宁愿犯法，你要给我一个说法，你不给我一个说法，我就给你一个说法…………..，所以杨佳母亲一直认为孩子肯定受了天大的委屈，否则杨佳不会这个样子………..，现对于杨佳母亲来讲，她的生活一直以来都是以杨佳为中心，不知道以后应该怎么样再生活下去了，她自己也曾说过，送走走儿子后，也不想再活在人世了。

    这个帖子比较详细地说明了杨佳母亲近况，帖子也是“s915920”所发，发在“了望天涯”论坛里，时间是2008年7月26日上午9时10分。

   看了这个帖子后，我再点击打开了“s915920”在天涯的个人网页，并给他发了站内消息，希望他能实事求是，别发不实帖子误导网民，因为这关系到杨佳聘请律师问题。

    网友的真实身份，从个人网页上无法搞清。网页上只留下很少的一点的信息。注册时间是2007年7月24日，最后一次登陆时间是2008年7月27日，性别男，出生年月是1969年10月30日，婚姻状况未婚，发表主题8，发表回复7，上站次数13次。

    不知这个帖子所说是真还是假？会不会是第二个“郏啸寅”所发的谣言帖？从内容上来看，该帖并不是想要“诽谤”谁，难道是故意制造“悬念”，让网友们猜测吗？

    我分析，此帖内容有可能不真实。我上了杨佳“非常地妖”博客，在他的115个好友中，没有叫“此时此地此人”的网友。可帖子中是说，这个网友是QQ中的，不是非常聚友网的。

   再者，杨佳性格内向，他在出事前，会把自己在上海的网友告诉母亲可能性很小。除非杨佳母亲被警方带到上海见到了杨佳，杨佳与母亲说了自己网友情况。可按规定犯罪嫌疑人在被刑拘期间，一般是不让亲属见面的。当然，为了感化杨佳，警方允许他与母亲见面，这也有可能。

   仔细想一想，杨佳母亲回到北京的可能性也小，一是所有亲属不知她在北京的下落，北京警方也称找不到她。除非她是被某个部门或者某个人“保护”起来了。否则，谢有明律师怎么可能在北京能找到杨佳母亲呢？

   杨佳母亲还在上海，这种可能性也是有的。要么是被上海警方以安全为由，予以“保护”起来了。还有一种情况，就是帖子里所说的。

   如是这样，上海律协为何又特别说明，谢有明律师在北京找到杨佳母亲，并办理了授权委托呢？这不是在蒙骗媒体和公众吗？

   媒体有过报道，说杨佳母亲在7月4日离开大屯派出所后，被警方带到了上海继续协助调查。

   由于找不到杨佳母亲，杨佳姨母王丽向北京警方报了“失踪”。7月19日，上海律协却向媒体称，谢有明律师在北京找到了杨佳母亲。

   杨佳母亲到底是在北京，还是继续留在上海呢？这个谜局，只有请谢有明律师来解开了。

   如果帖子内容是真实的，那上海律协对外发的消息就有假。如果谢有明律师在北京找到了杨佳母亲是真，那么这个帖子说杨佳母亲在上海女网友家中就是谣言了。

   真真假假，假假真真，请网民们自己分辨了。

  （作者：北京市忆通律师事务所刘晓原律师）

附：上海谢律师，你们真的见到了杨佳母亲吗？

 近日，有媒体报道称，原定7月29日开庭审理的杨佳袭警案无故推迟开庭时间，可能延至奥运会之后。但7月30日上海市高级人民法院对此即予以了澄清。称：杨佳袭警案开庭时间未定，一切以法院公告为准。

    媒体说原定于7月29日开庭审理，而法院则称开庭时间未定，一切以法院公告为准。但有一点却是明确的：杨佳案的开庭审理是不能在奥运会之前了。由于上海市检察院第二分院是在7月17日以涉嫌故意杀人罪对杨佳提起的公诉，按照正常程序，案件一般在提起公诉10天后开庭，显然接受起诉的上海市第二中级人民法院是理当在7月底开庭审理此案的。

    为什么会延期？或者说为什么此案没有按照以往一向奉行的“从重从快从严”的原则“速战速决”？上海市法院方面没有解释，但猜测不外乎有以下原因：怕此案审理的结果会影响到即将召开的奥运会即担心杨案的审理会给奥运会添乱子。须知现在可是“万般皆下品，唯有奥运高”啊，为了这一“国际级的运动会”举国上下从主席到百姓，从中央到地方花了多少银子、费了多少力气、消耗了多少精力呀，如今8月8日的召开日期日益逼近又怎能不格外的加小心？更何况杨佳袭警案又是一个如此牵动国人神经的敏感案呢？

    说杨佳案敏感就在于这不仅仅是一个百姓单枪匹马只身去攻击警察局并且还取得了辉煌战绩千古少有之事，更在于本来应受到国人一致谴责的杀人者杨佳不仅没有受到多少声讨反而还博得了国人近乎一面倒的力挺的案子。对本案：理解者多之、同情者多之、敬佩者多之，而唯独否定声讨者少之。此外，凭心而论，上海市警方围绕这一案子的诸多令人困惑的做法也为此案的敏感增添了许多坚实的基础，例如上海市警方面对着媒体与公众强烈要求公开其昔日处理杨佳自行车案时长达5小时的全部录单录相资料的呼声上海市警方就是咬定牙关不松口而只是公布经过其精心选择的短短4分钟录音的蛮横做法、例如由于自己是案件当事人一方而本应回避的上海市警方却偏偏自己侦查自己的违规做法，例如杨佳之母被上海市警方带走协助办案后便告失踪的杨佳之母，而上海市方面为杨佳指定的辩护律师竟然同时还是上海市政府的法律顾问……。

    那么这样一个案子又会审理出个什么样的结果呢？想来无外乎两种可能：一是葫芦僧乱判葫涂案，置诸多质疑于不顾胡乱地判决就是；二是严格依照以事实为根据以法律为准绳的法治原则进行公正的判决。然而无论是何种情形有一点都是必然的，这就是：杨佳故意杀人事实清楚，证据确凿，手段残忍，后果严重，为维护……，判处杨佳死刑，立即执行。而绝不可能是：杨佳虽然故意杀人事实清楚，证据确凿，手段残忍，后果严重，但考虑到杨佳之举事出有因故判处杨佳死刑，缓期二年执行！

    但实事求是地讲，两种审理结果还是有区别的，这就是假如法庭的审理是后一种情形即严格依法公开公正地进行案件的审理那么这一审理过程将会向人们揭开导致杨佳袭警案这一悲剧发生的真正深层次的原因，换言之人们就会明白一个并非恶行累累而是自小就有着规则意识并遵守规则、对未来有着美好憧憬的年仅28岁的公民是如何被上海市闸北分局的警察们“依职责公正文明”地一步步地“执法”成杀人不眨眼的暴徒的，当然也就会解开为什么杨佳袭警案发生后为什么获得大多数人同情、理解、支持、敬佩的既不是被害的那6名无辜的警察，更不是遭受此劫难的上海市闸北警察局而恰恰是那个袭警的杨佳这一颠覆式结局。

 假如审理的结果是第一种做法即“带着维护……和为死难者报仇”这么一种情结而置社会公众诸多的质疑于不顾执意妄为草草的胡审乱判了事，那么这种审理的结果只能是让法律蒙羞，让声称“中华人民共和国实行依法治国，建立法治国家”的宪法蒙羞，让共和国蒙羞，自然更不可能激起人们对法律的认同与尊重，还有人们对国家的热爱与维护之情；

    假如审理的结果是第二种做法即公正、公平、公开、严格的审理，虽然能够解开人们心目中的种种困惑，但限于法律的规定与清楚的“犯罪事实”想来也绝不会有杨佳生还的一丝一毫的可能性，因而又必然会激起人们对上海市有关人士，有关执法部门、国家的有关制度的愤恨以及对杨佳的不平；

    这样看来，要想让审理的结果既能遂了某些人某些部门的愿，又不致于激起社会的不良反应甚至是强烈的反弹从而实现社会和谐皆大欢喜实在是难度太大了，套用那位唐朝大诗人李白的诗句说就是：杨佳案，审理难，难于上青天。

    那么有没有一个法子可以打破这种困局呢？显然还是有的，那就是判处杨佳死刑，但同时宣布缓期二年执行。只是，要做到这一步需要有关部门有关人士多深刻的思想解放与多大的勇气啊。唉，还是一个难啊。

    将案件的审理延期到奥运会之后对奥运会的影响自然是消除了，然而等奥运会开过之后再去审理就能消除此案对国家对社会的巨大影响吗？显然杨佳袭警案是一个无论如何都难以逾越的关口。

    也许就永远地延期下去好了，因为过了三十年、五十年后相信那时的国人就有足够的智慧来处理这个棘手的案件了，近些年来对许多事情我们不都是这么做的吗？虽然有许多事并非应当这么做了，然而谁让我们这一代人是如此的无能且又缺乏智商呢？

  在传递路段，连公交车都得绕行，给乘车者带来了很大的不便。

  火炬传递手，既有老年人，也有中年人，更多的是青年人，唯独没有出现少年儿童。垂垂老者们可以传递，为何不让少年儿童参与？看来奥组委官员们把祖国花朵给忘了。

   火炬传递手，基本上都属于精英阶层人士。这些人中，有前市长、宣传部长、各协会主席、政府部门的官员、媒体官员、奥运官员、商界巨头、艺术和体育界明星，最不起眼的人物，也是重点小学校长。

    遗憾的是，我们没有看到火炬传递人员里，有为奥运场馆建设而流汗的农民工，有为奥运场馆建设而让路的拆迁户。

    我告诉李志平，如省公安厅人员问你有什么要求，你就提两个。一是要求按照《公安机办理刑事案件程序规定》撤销自己的故意杀人一案，并给书面的撤案定书，以证明自己是被冤枉了。二是自己被公安关押了近七年时间，要求按规定给予国家赔偿。

  李志平死刑冤案，曝光已经两年多了，公安机关至今还在拖着不撤销案件。定州市公安局认为，这起案件有重大影响，如果没有上级机关的指示，他们根本不敢撤案。去年，该局新领导上任后，对李志平死刑冤案平反工作比以前更加重视了，也曾带李志平去找保定市委政法委汇报，可后来还是没有任何结果。李志平来北京到公安部上访，却又遭到了截访。我只好做李志平的工作，让他耐心地等待时机。

   按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第168条规定，如果公安机关没有证据，就应当撤销所立的案件。由哪级公安机关立的案，就由该级公安机关领导批准撤销。定州市公安局之所以往上推，其实就是怕承担责任。

    现在奥运来了，定州市公安局能再次重视此案，还是让李志平看到了一点希望。

   农民李志平的曲折人生，请看我博客中的“ 李志平死刑冤案专题(81)”。

 漫漫蒙冤路，何时是尽头？

 不能承受的“生命之痛”！

谁该为李志平死刑冤案的平反负责？

 [今日说法]本期话题：取保候审16年（2006年7月10日）

                              ——对公安部聘请特邀监督员的看法

    据8月3日《人民网》报道，为进一步强化对公安机关的外部监督，保障广大民警依法履行职责、模范遵纪守法，促进公安队伍建设，公安部决定，聘请王利明等113名同志为第三届公安部特邀监督员，聘期五年。

    为了发挥特邀请监督员作用，公安部日前还下发通知要求，各级公安机关和广大民警要自觉、主动地接受公安部特邀监督员的监督。对特邀监督员提出的批评意见和建议，要虚心诚恳地接受，积极落实整改，并将情况及时向特邀监督员反馈。对特邀监督员反映、转递的人民群众对公安机关和民警违法违纪行为的检举、控告，要依法依纪查处。对特邀监督员就公安工作和公安队伍建设的有关具体问题提出的询问，要认真负责地作出答复或解释，任何单位和个人不得以任何理由和借口拒绝。对不尊重、不支持特邀监督员工作，不虚心接受监督，接待工作中态度蛮横、推诿扯皮的，要视情给予党纪政纪处分。特别是对阻碍干扰特邀监督员履行监督职责或打击报复特邀监督员，情节严重，造成恶劣影响的，要严肃追究当事人的责任并视情追究有关领导的责任。

    监督员的名单和职务，媒体已经作了刊登。这113名监督员中，全国人大代表44人，全国政协委员46人，中央机关、社会团体、新闻单位人员23人。所有的特邀监督员，都有一官半职或者特殊身份，可以说全是精英阶层，没有一个是普通老百姓。

    特邀全国人大代表和全国政协委员做监督员，让他们对公安机关工作提出批评和建议，公安部的做法，我认为是多此一举。

    依照法律及相关规定，全国人大代表和全国政协委员，有权对国家机关的工作进行监督，有权对国家机关工作提出批评和建议。

    也就是说，既使他们不被公安部特邀为监督员，也有权监督公安机关的执法工作，并提出批评意见和建议，公安机关应当予以重视。

    那么，为何不把邀请人大代表与政协委员的名额拿出来，去邀请一些普通民众做监督员呢？

   对来自特邀监督员的批评意见和建议，公安部要求各级公安机关予以特别重视。那么，有了特邀监督员制度后，会不会忽视来自民众的批评和建议呢？

   《宪法》第四十一条规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。

   依照《宪法》赋予公民的权利，每一个公民都是国家机关和国家工作人员的监督员。因此，邀请“有官有职”的精英们担任特邀监督员，重视他们的批评意见和建议。这样的做法是从某种意义上说，是对其他公民的歧视。

   特邀必能会与特权相联，在公民社会，这种做法应当予以废除。

    要依法履行职责，模范遵纪守法，促进公安队伍建设，仅靠聘请特邀监督员是远远不够的，还应当充分发挥全体公民的监督作用，自觉、虚心地接受全体公民的监督，重视每一个公民的批评意见和建议。只有做到了这些，才能说明公安机关真正做到了“以民为本”和“执法为民”。

 （作者：北京市忆通律师事务所刘晓原律师）

 附：第三届公安部特邀监督员名单（http://society.people.com.cn/GB/7603098.html）

 一、全国人大代表44名

　　(一)北京地区15名(按姓氏笔画为序)

　　王利明全国人大法律委员会委员，中国人民大学法学院院长

　　方新(女)全国人大常委、全国人大教育科学文化卫生委员会委员，中国科学院党组副书记

　　闫傲霜(女)北京市西城区人民政府副区长

　　许智慧(女)中华全国律师协会理事，北京市鼎业律师事务所主任

　　关阔山北京市崇文区环卫服务中心三队党支部书记、队长

　　何晔晖(女)全国人大常委、全国人大内务司法委员会委员，全国人大常委会副秘书长、机关党组成员

　　张继禹全国人大常委，全国青联副主席，中国道教协会副会长

　　张兴凯全国人大常委、全国人大环境与资源保护委员会委员，民革中央经济委员会委员，中国安全生产科学研究院总工程师

　　宋鱼水(女)北京市海淀区人民法院党组成员、审判委员会委员、民事审判第五庭庭长

　　庞丽娟(女)全国人大常委、人大教科文卫委员会委员，民进中央常委、教育委员会主任、北京市副主委，北京师范大学教育学院教授

　　郎胜全国人大常委、全国人大内务司法委员会委员，全国人大常委会法制工作委员会刑法室主任

　　信春鹰(女)全国人大常委、人大法律委员会委员，人大常委会法制工作委员会副主任

　　胡浩全国人大财政与经济委员会委员，国家航天局月球探测工程中心主任

　　徐显明全国人大常委，全国人大法律委员会委员，中国政法大学校长

　　殷秀梅(女)中国广播艺术团一级演员

　　(二)京外地区29名

　　赵玫(女)天津市文联创作室主任

　　李振江神威药业有限公司董事长兼总裁

　　郭新志(女)山西省残疾人联合会副理事长、山西省脑瘫康复医院院长

　　李文阁内蒙古呼和浩特市土默特中学校长

　　张桂平(女)北方软件学院院长，沈阳格微软件有限责任公司总经理

　　李秀林吉林敖东药业集团股份有限公司董事长

　　孙桂华(女)黑龙江哈尔滨市人民检察院副检察长

　　金长荣上海市政府参事室参事

　　缪昌文江苏省建筑科学研究院有限公司董事长、党委书记

　　赵林中浙江富润控股集团有限公司党委书记、董事局主席

　　程静安徽国家农业标准化与监测中心主任

　　施作霖福建省立医院副院长

　　于果江西蓝天学院董事长

　　张才奎山东山水水泥集团有限公司董事长、总经理、党委书记

　　胡葆森建业住宅集团(中国)有限公司董事长

　　周建元(女)湖北省襄樊市农业科学院副院长

　　周兆达湖南省长沙通程控股股份有限公司董事长、党委书记

　　麦庆泉广东省深圳华昱投资开发(集团)股份有限公司副总裁

　　陆云(女)广西师范学院外语系主任

　　王一新海南省农垦总局局长

　　袁昌玉(女)重庆五矿机械进出口公司董事长，总经理

　　易敏利西南财经大学MBA教育中心主任

　　孙诚谊贵州省贵阳医学院附属医院副院长、教授

　　龙江云南省科学技术厅厅长、党组书记

　　杨吉贵西藏军区77675部队长

　　梁平陕西省投资集团公司总经理

　　拜秀花(女)青海省西宁市回族中学副校长

　　吴海鹰(女)宁夏回族自治区人口和计划生育委员会党组书记、主任

　　祖丽菲娅·阿布都卡德尔(女)新疆维吾尔自治区道路运输管理局党委委员、副局长

　　二、全国政协委员46名

　　(一)北京地区17名(按姓氏笔画为序)

　　于炼致公党中央委员，中国城市建设控股集团有限公司总裁

　　王林旭九三学社中央常委，中央民族大学副校长，民族文化宫副主任

　　王光谦民盟中央常委、北京市副主委，清华大学水沙科学与水利水电工程国家重点实验室主任

　　王承德国家中医药管理局台港澳中心主任

　　刘振英中央人民广播电台编委、高级记者

　　李世杰民建中央组织部部长

　　何丕洁全国政协常委，民革中央副主席

　　赵少华(女)全国妇联副主席、书记处书记

　　赵光华民进中央常委、秘书长

　　赵卫中国国家画院创作研究部主任

　　赵满堂甘肃盛达集团股份有限公司董事长

　　俞贵麟中国宋庆龄基金会党组书记、副主席

　　徐国权九三学社中央委员会秘书长兼办公厅主任

　　凌锋(女)首都医科大学北京宣武医院神经外科主任

　　黄方毅北京市国有资产经营管理有限公司研究员、教授

　　黄志贤全国政协常委、副秘书长(兼职)台盟中央副主席

　　曹洪欣中国中医科学院院长

　　(二)京外地区29名

　　王书平天津市美术家协会副主席

　　卢晓光河北省政协副秘书长

　　梁丽萍(女)山西大学国家大学生文化素质教育基地主任

　　刘斌内蒙古医院第二附属医院副院长、教授

　　何伟何氏眼保健体系董事长

　　刘野富华国际实业集团(中国)有限公司董事

　　李文志黑龙江哈尔滨医科大学附属第二医院副院长，麻醉科主任

　　李小棠上海市政协《浦江纵横》杂志主编

　　宋林飞江苏省社会科学院院长、党委书记

　　盛昌黎(女)浙江省政协副主席

　　刘荣玉(女)安徽医科大学第一附属医院老年呼吸内科主任

　　李顺堤顺盛集团股份有限公司董事长兼总经理

　　汤建人江西省政协副主席，民进江西省委员会主委

　　王新陆山东省政协副主席，山东中医药大学校长，农工党山东省委主委，博士生导师

　　金萍河南省歌舞剧院副院长、国家一级演员

　　潘碧灵湖南省环保局副局长

　　许钦松广东画院院长

　　全桂寿共青团广西区委书记

　　连介德台湾民主自治同盟海南省委员会主任委员

　　黄济人重庆市作家协会主席

　　施杰四川鼎立律师事务所首席合伙人

　　李汉宇贵州省高级人民法院副院长

　　杨焱平(女)云南省工商业联合会主席(会长)

　　图登克珠西藏大学旅游与外语学院副院长

　　王西林延安王家坪实业发展集团有限公司总经理

　　郝树声(女)甘肃省社会科学院历史研究所所长

　　马志伟青海省政协副主席，民革青海省委主委

　　孙珩超宁夏宝塔石化集团有限公司董事局主席

　　董新光新疆民建区委会主委，新疆农业大学教授

　　三、中央国家机关、社会团体、新闻单位23名

　　郑宏范中央宣传部办公厅主任

　　刘汉俊中央宣传部新闻局副局长

　　乔健中央统战部机关党委专职副书记

　　吕本新教育部办公厅副巡视员

　　李伟言中华全国总工会机关纪委书记

　　吕艳利(女)中央政法委研究室副处长

　　李小豹共青团中央维护青少年权益部部长

　　曹焕荣人民日报社国内政治部主任

　　张宿堂新华社国内部副主任，中央新闻采访中心主任

　　杨智华新华社办公厅秘书

　　韩秀琪光明日报社国内政治部主任

　　王晓晖中央人民广播电台副台长

　　包云中央人民广播电台台办室主任

　　张晓海中央电视台文艺中心副主任

　　王晓真中央电视台新闻中心副主任

　　柏杨中央电视台新闻公共关系处处长

　　陈会礼法制日报社副总编辑

　　吴新民(女)工人日报社副总编辑

　　李洪波经济日报社副总编辑

　　宁光强中国青年报社副社长、党委书记

　　马东伟中国纪检监察报社副总编辑

　　任生德中国监察杂志社总编辑

　　王曦北京宏林科技发展有限公司总经理

杨佳袭警案，争议如此之多，在将来的死刑判决中，该如何来落实王胜俊院长的“人民群众感觉论”呢？

今年的4月10日，王胜俊院长与珠海市中级人民法院法官的会谈中指出，要继续贯彻“宽严相济”的审判政策，用好“严”的一面，“现在是刑事犯罪的高发期，该重判的必须重判。”对待判不判死刑的问题，王胜俊谈到三个依据。“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。” 谈到这里，王胜俊特别解释到：“有些人可能不理解为什么还要把社会和人民群众的‘感觉’作为依据。因为只有这样，才能达到法律效果和社会效果的统一。”

王院长的死刑三点论中，最有特色的就是“人民群众的感觉论”。在“感觉论”提出之前，有些案件其实也是按“感觉”判的。如当年辽宁刘涌案，二审判处其死缓后，激起了极大的“民愤”，最后民意占了上风，案件被最高法院提审，刘涌被送上了断头台。

还有崔英杰一案，执法城管被崔英杰杀死后，随即被评为革命烈士，市委书记亲自慰问受害人家属。可想而知，崔英杰将要面临的会是什么判决。但由于城管与小摊们之间多年的矛盾，此案同样激起了极大的“民愤”，人们普通同情凶手崔英杰。最后，法院判处崔英杰死缓，“民意”再一次在死刑判决中起了作用。

备受社会各界关注的许霆盗窃案，也是因为民意作用，法院才由无期改判为有期徒刑五年。

针对，王院长的“三点论”，我曾经写过一篇《 将“感觉”作为死刑依据，该如何去量化？》的质疑文章。

由于我国没有陪审团制度，在具体案件审判中，要体现“人民群众的感觉”，其实是一件很难办的事。因为无法对“人民群众的感觉”进行量化。更不知这“人民群众”，是指哪一地的？是案发地的？还是法院地的？是受害人居住地的，还是被告人所在地的？

不论怎么说，“人民群众的感觉”，是可以置人于死地，同样能使人起死回生。那么，在杨佳一案中，民意能起到作用吗？

杨佳袭警案，在全国引起了重大影响，如要以“人民群众的感觉为依据”，是不是该以全国人民的感觉为依据？这全国人民的感觉又该如何来体现？是不是要搞一个票决制呢？

我以为，司法部门所谈的“人民群众感觉”，最后无非是以媒体或领导的感觉作为依据了。在新闻不自由的社会，媒体报道并不一定代表真正的民意，领导们的感觉那就更不用说了。

对杨佳一案，由于警方的沉默，群众难以了解全部案情，“感觉”难免会失真。但群众的眼睛是雪亮的，只要司法机关将案情公开了，法院依据这个“感觉”判案，估计也不会错到哪里去。

（作者：北京市忆通律师事务所刘晓原律师）

   据我所知，由于奥运会的召开，迫于老外们的压力，有关部门终于思想解放了，连美国之音、亚州自由电台的中文网也不封禁，我等国人坐在家中就可以直接上很多外网。

   在开放外网的同时，管理者又加紧了对博客封锁。删帖和隐藏博文的做法，甚至超过了我党十七大召开时。

   在互联网时代，删帖封博其实是一种变相的“焚文”。

   在法制社会，未经同意就删除或者隐藏他人文章，严重侵犯了公民的言论自由权，也侵犯了发表权，同样侵犯网络信息传播权。

   当权利遭到侵犯时，公民本可拿起法律武器到法院讨说法。然而使人绝望的是，法院对你的维权，则是“袖手旁观”，根本不受理案件。

   一年之前的8月16日，我就文章被隐藏一事，向海淀区人民法院提起诉讼，此案历经八个月，一、二审法院都驳回了我的起诉。

   与我有相同遭遇的，还有一个陈先生。他是原国家商业部退休干部，写了一篇质疑公安机关养犬规定的文章。发表在某宠物网站论坛。有关部门发现后，给网站下了命令，要求将文章删除。陈先生找到我咨询，表示也要向法院提起诉讼。我把自己败诉的情况告诉了他，但陈先生还是坚持要去试一下。他到西城区人民法院递交诉状时，与法官费了不少口舌，立案庭才答应先收下起诉书。法官说，要研究后才能决定是否立案。过了一个星期，陈先生再到法院询问。立案庭答复说，此案不予以受理。陈先生要求法院下书面裁定书。法官则说，只口头告之。不给你书面裁定书，上诉权利也就被剥夺了。

   博客文章遭删除或者被隐藏，网络服务商也是依“指示”行事。作为一个企业，在权力社会如不听命令，那是没有生存余地。所以，对博客服务商的删文行为，我还是能予以理解。要恨也只能恨下命令者。

    就杨佳精神病司法鉴定中存在的问题，我在7月31日用特快专递给上海市第二中级人民法院王信芳院长寄了一封书面建议书。

   信件寄出来，有网友在博客中给我留言说，最高人民法院曾有过批复，司法部司法鉴定科学技术研究所做的司法鉴定，法院是不予以采信的。

    看了网友的留言后，我在网上搜索到了最高人民法院对山东省高级人民法院“关于能否委托‘司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心’做司法鉴定的请示”的批复。

   由于是网上找到的，无法确定其真实性。为了搞清最高法院是否作过这样的批复，昨天下午，我向山东省某法院的一名法官网友求证，她为我找到了批复的传真件。批复属于内部文件，她说不便复印给我。

   知道真有这样的一个批复后，我修改了7月31日所写的建议书，决定再给上海市第二中级人民法院寄一封信。

   游览上海市第二中级人民法院网站时，我获知该院自2003年9月1日起开辟了网上信访，为公众提供起诉指导、案件查询、法律咨询等服务，并接受公众对法院的审判质量和审判作风问题的反映。

   于是，我将修改后的建议书从“网上信访”寄给了该院。不知他们收信后，会不会予以回复？

     每一次社会热点事件背后总会有谣言如影随形，这种现象几乎成为社会学上的一个规律，所谓谣言，自然是无中生有、没有事实根据的信息。谣言可能是无害的谈资，也可能会损害他人的名誉，甚至会造成社会的混乱。如果谣言损害了他人的名誉，造成不良后果，则可能会构成诽谤，但因“他人”身份的不同，对名誉权的保护就有了不同的限制，例如对公共关于来说，他们享有的名誉权和普通人就会有所区别。
    
    郏啸寅诽谤案中的“被侵犯者”正是公权机关和公职人员。上海警方声称，郏啸寅捏造事实的动机是为了出名，似乎排除了公民对国家机关及其工作人员的批评权和监督权的特征，表面上看，好像没有宪法学上的分析价值。但本文后面的论述将证明，郏啸寅诽谤案是一起典型的宪法案例，该案涉及言论自由、公民监督权利、执法信息公开、公职人员名誉权的保护和限制、公共利益的界定、权利保护和权力限制等众多宪法范畴的内容。
    
    我们关注的重点不是郏啸寅是否构成诽谤罪，也不是杨佳与公安机关交涉过程中的遭遇究竟如何，而是司法机关动用国家暴力机器逮捕郏啸寅的行为代表的权力逻辑，这种逻辑可能引发的后果，以及与郏啸寅造谣行为的内在联系等。本文以公共利益为核心，以言论自由权、公民监督权、公职人员的名誉权、政府信息公开义务等为分析对象，以宪法规范为标准，从宪法和法律的层面上说明政府、媒体、公民个人在维护公共利益、建造圣洁公义的社会生活中负有的不同义务，及应该承担的相应后果。
    
    一、权力傲慢与宪政失序
    
    （一）权力傲慢——杀鸡却用宰牛刀
    
    从我们目前已知的信息来看，公安机关殴打杨佳的情况很可能确属郏啸寅捏造，至于该造谣行为是否属于诽谤，甚至是否构成诽谤罪，如果构成诽谤罪，是属于自诉情形还是公诉情形，已经有很多法律学者和律师论及，本文不再赘述，我的看法跟大多数人的看法一致，即郏啸寅不构成诽谤罪。不可否认，郏的造谣对上海警方和办案民警的形象造成了一定的负面影响，但并不一定就是应该动用国家强制力处罚的违法或犯罪行为，关于这一点，后面还会有详细阐述。我们首先关注一下上海警方和检方的反应。
    
    如果上海警方认为郏啸寅的造谣是一种诽谤行为，损害了公安机关和办案民警的形象，那么，警方可以利用的救济途径大致有以下四种：
    ①辟谣，公开真相，谴责造谣行径；
    ②民事诉讼，向人民法院提起名誉权之诉，要求对方赔礼道歉，赔偿损失；
    ③刑事自诉，以郏啸寅违反刑法第246条规定，侵犯了原告名誉权，构成诽谤罪为由提起刑事自诉，请求法院对被告作出刑事处罚的判决；
    ④刑事公诉，以郏啸寅的造谣行为构成诽谤且达到严重危害社会秩序和国家利益的程度为由，由检察院以国家名义提起公诉。
    
    其中第一种方式属于私力救济，后三种则是公力救济。就救济手段要达到的目的来说，警方无非是要挽回自己受损的形象也即名誉，如果是这样的话，上述四种救济途径都可以达到目的，但从救济成本上考虑，从①到④的成本显然是逐级增加的。即使认为郏啸寅的行为达到情节严重以致构成犯罪的程度，诽谤罪的最长刑期也不过三年，属于轻罪，无论如何犯不上由上海市公安局侦查、由第二检察院批捕。郏啸寅发布的内容是否构成诽谤,只有等刑事案件侦查终结,并且依法做出判决之后,才能最后确定，公安机关以自己的名义立案侦查并且提请逮捕,在法理上存在挟私报复的嫌疑,也背离了法律上的回避原则。
    
    在存在多种救济途径的情况下，上海警方却毫不犹豫地选择了成本最高、威慑力最强的刑事公诉的方式，其中透射出的权力傲慢，更加印证了人们对公安机关的不良印象。从处罚效果上看，用最重的暴力方式的确能够达到让造谣者迅速闭嘴的效果，但权力滥用的负面影响远比正面效果要深远的多，这种权力傲慢的普遍存在导致的是整个宪政秩序的混乱。
    
    （二）宪政失序——主权者的消隐
    
    所谓宪政失序是指，在一个政治共同体中，违反宪法次序的行为大量存在的一种状态。在宪政失序的情形下，权力所有者处于退隐的地位，公权力无法得到有效控制，而公民基本权利却受到过多限制，司法机关不能独立，无法对行政机关制定的行政法规进行违宪审查，超越宪法和法律的特权组织和个人大量存在，新闻媒体被公权机关所控制，法律成为强权者的工具……，总之，社会秩序整个呈现出与宪法原意相违背的状态，越位和次序的颠倒成了社会常态。
    
    中华人民共和国宪法第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。 ……一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”现实情况却是，虽然宪法有禁止性规定，但与宪法抵触的法律法规不能受到违宪审查，大量违法宪法和法律的行为也未得到追究，拥有超越宪法和法律的特权的组织和个人也普遍存在。这些都是宪法秩序颠倒或失位的表现。
    
    在中国社会的当中，宪政失序的例子比比皆是，而且因为公民权利和公共权力的冲突处在激化时期，这种状况更为触目惊心。比如，老百姓对某些公权机关的官僚作风总结出“门难进、脸难看、事难办”的三难，就是权力与权利失位的典型表现之一。再如，与民营的公共服务企业相比，国有银行、邮政局、国有企业的服务质量差、态度恶劣等等弊端已是不争的事实，当然，这几年随着市场化改革，情形有所好转。再如，司法不独立，司法审判没有权威，社会正义的最后一道防线事实上一直在后退，法院背后还有党委、政法委、信访办等多个机构，混乱的司法体制给宪政秩序带来了深重的灾难。
    
    （三）滥权无意识VS造谣无意识
    
    联想到之前的“彭水诗案”和“西丰县太爷千里抓捕记者案”，三个案例都涉及到言论自由和诽谤的问题，而三者中的“被侵犯者”都不约而同地使用了专政暴力方式，都没有想起到法院提起民事诉讼。绕过司法程序直接动用警力的行为，反射出的是天威不可犯的权力傲慢，这种权力傲慢其实就是一种滥权，而且还是无意识或下意识的滥权，惟其如此，才更说明庞大人治帝国在权力膨胀上的积重难返。
    
    在郏啸寅诽谤案中，我们不仅要看到郏啸寅捏造了虚假信息，更要深入剖析谣言被广为传播并被群众当作事情真相的原因。谣言的散布传播反映出一个重要的群体共识，那就是，公安机关长期形成的执法水平和执法方式让公众产生了不安全感，在每一具体事件中，尤其是弱势群体与公安机关的交涉事件中，公众下意识地将行政相对人一方看做是被欺凌、被侮辱、被侵害的弱势者，而将公安机关看做是为政不仁、滥用权力、惯于隐瞒真相的暴力实施者。无论是贵州瓮安的李树芬，还是这次的杨佳，众多谣言都有一个共同的特点，那就是，施暴者一方都是公权机关，受害者一方则是普通百姓，谣传中的暴力行为一个是轮奸，一个是被殴打以致失去生育能力。这种群体共识可以看做是大众的集体无意识，它是权力傲慢症带来的长期隐痛。
    
    很不幸，上海警方在杨佳案发生后的一系列表现都强化了公众的上述群体共识，不仅是因为在信息公开上的遮遮掩掩，也包括对郏啸寅的处理表现出的权力傲慢。如果说郏啸寅散布的“杨佳被上海警察暴力殴打失去生育能力”的消息纯属谣言，“上海公、检两家超出常规以国家名义惩处郏啸寅的造谣”则不幸成为事实，两者的重合只能说明，公权机关的“权力傲慢症”的普遍存在真的不是谎言。
    
    这一切都跟信息不公开、言论不自由、执政机关总愿意自己做自己的法官有关。应该说，对权力傲慢的容忍和对公民言论自由权利的不容忍，颠覆了各宪法主体的权利义务上的先后次序。我们因此才认为，权力傲慢导致了宪政失序，宪政失序加强了公众的不安全感，进而导致谣言的广为传播和政权公信力的丧失。
    
    二、良好宪政秩序下的官民次序
    
     上述对滥权和谣言的分析基调，可能给人一种印象：既然权力傲慢造成自我保护式的无意识造谣，那么，郏啸寅似乎不应该受到处罚。本文虽然赞同郏啸寅应免于处罚，但理由并不在于滥权和造谣之间的前后顺序，而是基于宪政秩序中，不同主体对维护行政机关形象应该担负的注意义务的不同，进而给出是郏啸寅免责的结论。
    
    （一）公安机关形象与公共利益的关系
    
    公共利益属于法律上的不确定概念，多数学者认为，对公共利益进行概念界定是非常困难的事情，到目前为止，还没有哪一种定义具有广泛的代表性。学者们开始借助“建立确定公共利益的程序规则”来解决这一难题。在言论自由及其限制方面，对公共利益的界定还要考虑言论的公共性和“逐案权衡”原则。
    
    公共利益不同于国家利益和社会利益，也不等于多数人利益，更不能和国家机关的利益相混淆。尽管在英国的历史上，曾一度将国王和官员的名誉看做事关国家利益的政治问题，但现代的法官们已经不这么认为。国家机关虽然首先是为维护公共利益而存在，却并没有丧失自身的私人利益，这就是公权机关的公私二性。治安管理处罚法第二十五条　有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的……。可见，法律处罚的是扰乱公共秩序的行为而非其它。
    
    具体到本案，一般而言，公安机关的正面形象对维护公共利益是有益的，这是因为，国家机关作为人民的代理人，代表人民行使公共权力，为公共利益进行社会治理，一个正面的形象当然有助于权力的行使。但我们应特别注意两个问题，一，不同的社会主体，在维护公安机关形象上担负的注意义务是否相同？二，当维护公安机关的形象与公民基本权利的行使发生冲突时，如何处理？
    
    公安机关为公共利益（政治共同体的利益）而存在，应该优先保证公民权利的行使不受压制，公民首先考虑的也是个人权利的维护，其次才是公安机关的形象，也就是说，保障公民的权利自由行使是第一重要的，公安机关的形象是次重要的，当两者发生冲突时，应该以最大限度保护公民基本权利不受威胁或潜在威胁为首要考虑。这就是为什么公安机关形象受到损害，公共利益却可能因此受到了维护。
    
    （二）不同主体的不同注意义务
    
    政府和民众都有可能说谎，政府说谎更多表现为隐瞒真相，民众说话则更多地表现为编造虚构的信息，政府因知情而隐瞒，民众则因不知情而造谣。隐瞒与造谣，都有可能是为了公共利益，或者有利于公共利益，也都有可能是为了一己私利，这要具体情况具体分析。只是，法律如何判断政府的隐瞒或民众的造谣是为了私利还是为了公共利益呢？或者，法律应该惩罚哪些隐瞒或造谣行为，同时又把另一些隐瞒或造谣行为列入免责范围？这里，我们用管理人的注意义务来加以说明。
    
    注意义务的提法来自民法，用在这里未必精当，不过颇能说明问题。举例来说，张三为李四保管财物，在免费保管和有偿保管的不同情况下，张三所负的注意义务是不同的，前者只要尽到一般的注意义务即可，而后者承担的则是加重的或特别的注意义务，如果发生财物丢失事件，就应根据不同的注意义务承担不同的赔偿责任，再如，不同的行业对安全生产的要求也不相同，比如公路运输，就要求驾驶员承担很高的安全注意义务，如果发生交通事故，机动车撞伤了行人，即使事故是行人违反交通法规造成的，在事故责任认定上仍会倾向于保护行人。同样道理，政府和民众在言论自由方面所负的注意义务也不相同，政府在披露真相、信息公开方面负有更高的自觉义务，这不仅是因为政府总是处于强势地位，还因为人的趋利避害的本性会让政府更有能力也更有动机作恶，法律必须要考虑到权力的必要之恶。
    
    公众总是倾向于对政府部门挑三拣四、抱怨不断，这是由公权机关自身的属性决定的。公权机关作为立法者、执法者和司法者，天然地与公共利益联系在一起，并在处在权力、资源、信息的全面垄断地位。公权机关不仅关注公共利益，其实它也有自己的部门利益，以权谋私是任何政府都避免不了的欲望，因此法律对公权机关在依法行政、自我约束等方面规定了很高的注意义务。以行政机关为例，只有在它的恪尽职守，执法时具备合法依据、遵循法定程序、符合行政合理性原则等多种要求下，民众才会认为该行政机关尽到了自己的职责。
    
    在本案中，同样是维护公安机关的形象，法律出于公共利益最大化的考虑，给警方、媒体以及大众规定了不同的注意义务，显然，作为执法者本身，其负有的注意义务是最高的，大众则最低。
    
    1、公安机关的注意义务
    
    公安机关在维护自身形象方面负有类似于善良管理人的注意义务。人民基于信任把权力交出，甚至把限制自身人身自由、言论自由等基本人权的权力都一并授予公安机关，后者的责任可以说重于泰山，因此，公安机关应负担特别的注意义务，一言一行都应跟公民的授权目的相符，具体表现为严格守法、依法办事、公开透明执法、对来自公民的批评有最大容忍，对个人私欲有最大克制。上海警方在这些方面做的怎么样呢？
    
    关于执法信息的最大程度公开：杨佳母亲莫名失踪，律师不能会见犯罪嫌疑人，录音资料不予完整公布……，在信息公开方面，上海警方做的很不好。
    
    对民众批评的最大限度容忍，对个人私欲的最大程度的克制：这就要求公共官员的面对批评甚至夸大事实的捏造，不能动辄以诽谤为由主张名誉权和隐私权，更不能以国家暴力机器来满足个人的私利。
    
    2、媒体的注意义务
    
    在对政府机关和公共官员进行舆论监督和新闻自由方面，媒体负担的是同一注意义务，也即媒体在遵守职业操守和职业规范的前提下，就可不受限制地行使批评政府的自由，而不受“报道必须客观真实”或“不得损害报道对象的名誉”的限制。如果政府机关及公共官员无法证明媒体在报道中存在诽谤的确实恶意，则媒体就可免责。这就是美国在1964年的《纽约时报》诉沙利文案中，由联邦最高法院确立的“实际恶意原则” （actual malice）。所谓实际恶意，指明知事实虚假或不计后果地漠视事实的真假。
    
     英国和美国均承认媒体对涉及公共利益的事件进行报道的免责特权，沙利文原则和雷诺兹特权，都强调新闻媒体在监督政府和满足人民知情权等方面的重要地位，诽谤法必须对新闻媒体予以特别保护，但对媒体自由权利的限制标准则有所不同，英国在1999年最终审结的雷诺兹案中，对媒体的新闻报道设定了“是否专业和负责”的底线。
    
    媒体基于何种理由享有新闻报道的特权？根本原因还是出于公共利益的考虑，法律必须在公共言论、公众知情权、公共人物的名誉权保护等之间作出一个权衡。
    
    英国上议院大法官李启新在雷诺兹案的判决中，引用《欧洲人权公约》和欧洲人权法院判例、英国1998年《人权法》等文件中有关表达自由的规定后指出： “法庭应当格外重视表达自由的重要性。媒体履行‘警报’和‘监视’的重要功能，对於媒体报道是否涉及公共利益，公众是否有权知晓，特别是当报道涉及政治领域时，应当慎重对待。解决任何疑难应当有利于出版。”
    
    在沙利文—纽约时报案中，法官也认为，“公开（讨论）对于公共利益是如此重要，对个人品质的损害是如此微不足道，这样的讨论应该享有特权……”，并进一步指出，“政府不是抽象的，它由许多个人组成——对被管理者负责的管理者”，“如果政治评论因为损害作为公共官员的某个公共官员的名誉而需要附带责任，就不会有公民能够安全地就政府和官员发表任何意见，有的只是苍白的颂扬。”
    
    3、民众的注意义务
    
    公民个人在以言论表达的方式行使对国家机关的批评权和监督权时，所负的应该是普通注意义务，在该种注意义务下，一般而言，只有在故意或重大过失的情况下，才应担负法律责任，而轻过失则可免责。比如，如果一个人在看电影时为追求刺激，高喊“有炸弹，快跑”，结果造成现场拥挤踩踏事故，这种造谣行为就扰乱了公共秩序，危害了公共安全，没有尽到普通的注意义务，属于重大过失，则应受到法律的惩罚。但如果一个人四处散布“80%以上的县级干部都该枪毙”的言论，我们就很难认为他是在煽动颠覆国家政府或者诽谤国家干部，他的真实意思其实是表达对官场黑暗和吏治腐败的不满罢了。
    
    我国宪法第四十一条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。该规定中的“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”的表述指的是在申诉控告检举中的禁止性义务，但如果是对国家机关及其工作人员的批评和建议，是否要求公民所述必须要客观真实呢？从条文上来看，宪法没有作这样的要求。
    
    郏啸寅诽谤案中，至关重要的一点是对造谣行为的认定，是将其作为对具体行政机关的诽谤，还是作为公共言论？在公共利益的话语体系下，对造谣的认定可能会有不同思路，是因该种行为带有诽谤色彩，就将其作为对基本权利进行法律限制的必要条件，还是基于最大限度保护公民言论自由权利，将其作为法律应予绝对保留的事项，从而适用“现实且紧迫危险”原则？各国情况不同，对待言论自由和诽谤的处理方式也不相同，但可以肯定的是，言论自由对维护政治共同体利益具有极其重要的意义，这是其一；其二，因公民个体在权力格局中的弱势地位，对公民言论自由权的行使应抱有最大的容忍。因此，对公言论的限制，我们可以参考美国在实践中确立的“明显且即刻危险”原则以及我国宪法第四十一条的规定，对公民的公共言论设定最低的注意义务。
    
    本案中，普通民众首先需要的是自由行使表达自由权利，其次才能考虑维护公安机关的形象，因为，公权机关本身就是为保障公民各项权利的自由行使而存在的。在信息不对称的情况下，该种表达自由甚至包括以文学夸张、虚构事实的方式进行。以郏啸寅为例，从他的真实意图来看，他虚构出的公安机关暴打杨佳的情节，带有公民监督的色彩，他并不认识那些办案民警，无法对具体个人进行诽谤，而大众对其捏造事实的接受，更多是从个人对公安机关的既有经验上来判断的，损害公安机关形象的，并非谣言；从效果上看，郏啸寅的造谣则是社会信息之一种，它让我们看到中国社会中警民关系的极度恶化，对政府部门认清自身不足、改进工作有着正面影响；从补救措施上看，公安机关通过公布真相进行解释说明、揭露对方的造谣行径就能消除影响，并不能因该种批评采用的是虚构方式就予以强力打击。
    
    三、权力垄断与社会矛盾的富集效应
    
    社会泄愤事件并不是中国独有，也并不总是针对政府部门，比如美国的校园枪击案，日本的街头枪杀案等等，都说明社会矛盾的普遍存在，社会亚文化群问题是世界性的。但需引起我们注意的是，后者更多地具有反社会色彩，而中国的多起泄愤事件都频繁指向政府机关，带有浓重的反政府色彩。这是一种巧合还是现有权力格局�